法学专硕(法学专硕考研科目有哪些)

法学专硕,法学专硕考研科目有哪些

编者按:北大法律信息网(北大法宝)陆续推出2022年法学专刊、高校学报(法学文章)及社科类综合刊(法学文章)月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI(含扩展版)(2021-2022)及北大中文核心评价标准。 本期推送高校学报及社科类综合刊共31家期刊2022年第6期法学要目。

《北京工业大学学报(社会科学版)》

CLSCI/CSSCI/北大中文核心


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【人工智能研究】

1.强人工智能作为特殊物的研究

作者:朱程斌(重庆大学法学院)

内容提要:阐释了强人工智能相关问题的讨论和规制,认为强人工智能是特殊物,即使被拟制为法律主体,也是在特殊物基础上的拟制,必须从强人工智能作为法律上的特殊物出发进行研讨。一方面,强人工智能的智能不同于人的智能,不具备理解人类道德、法律的能力;另一方面,智能是强人工智能获得法律上特殊物,而不是主体的依据;此外,人工智能的强弱之分是从主体角度出发考虑问题的。提出在强人工智能控制角度的基础上,对强人工智能的特殊地位,应考虑开发者、生产者、运营者、所有者、使用者等各主体对强人工智能的控制力程度,并且对强人工智能的义务和责任分配,也应按照控制力大小确定,以确保由法律规定强人工智能的控制者范围,避免无人控制的强人工智能出现。

关键词:强人工智能;法律上的物;法律主体;智能物

2.基因编辑技术应用伦理审查机制的完善

作者:姚万勤(西南政法大学人工智能法律研究院)

内容提要:基因编辑技术应用前景广阔,具有广泛造福人类的功能和价值。该技术随着蛋白Cas9的发现而日渐成熟,然而该技术的全面应用时机并不成熟,且缺乏必要的伦理审查也会进一步造成难以预见的危害,进而可能侵犯人类至高无上的尊严,并造成扰乱代际正义等严重后果的风险。深究根源,导致出现这种困境与中国尚未有专门的立法、尚未建立完善的制度以及缺乏必要的公众参与等因素休戚相关。因此,中国作为掌握基因编辑核心技术的国家之一,不仅需要制定专门法律进一步明确基因编辑技术应用的伦理审查,而且在具体制度上,有必要建立统一的伦理审查委员会,对科学家的科技伦理进行定期审查。此外,还需要吸纳社会公众参与其中,从而增加社会公众的知情权,加大对科学领域伦理的社会监督力度。如此,才能有效控制和治理科技应用的伦理风险,才能将技术风险真正控制在合理的范围之内。

关键词:基因编辑;人类尊严;伦理审查;公众参与

《北京行政学院学报》

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【法律·社会】

1.行政协议反向诉讼制度之逻辑机理

作者:江利红、张宇帆(华东政法大学法律学院)

内容提要:在行政协议履行过程中,相对人不履行协议,行政机关如何采取措施维护公共利益已成为实践难题。实践中,行政机关往往通过民事诉讼、单方变更解除协议、非诉强制执行这三种方式来突破瓶颈。然而,这些途径因法律依据不足与逻辑上的纰漏无以为继。相较而言,引入行政协议反向诉讼能够更好地解决问题。从行政法基本原理的角度来看,行政协议反向诉讼制度与化解行政争议的立法目的相契合,也体现了行政协议两造诉权平等的原则。同时,行政协议在概念和效力上与单方行政行为存在不当混同。在规范层面上,行政协议反向诉讼能够更好地控制行政权运行并迎合了给付行政的发展新趋势。同时,行政协议反向诉讼也可参照行政公益诉讼,采纳在《行政诉讼法》中增添款项的入法模式。与之相配套,需在立法中对反向行政诉讼的原被告资格作一定变通并允许反诉,以适应这一新模式。

关键词:行政协议;反向诉讼;司法最终原则;行政行为;行政公益诉讼

2.委托代理之后:政府购买社会组织社区服务的堵点与疏解

——基于辽宁省S市D社区的个案观察

作者:张平、周倩(东北大学文法学院)

内容提要:政府向社会组织购买社区服务是推动社会治理重心向基层下移的有力抓手。借助访谈、观察收集第一手资料,运用单案例研究法呈现社区服务购买现状,并在政府购买社会组织社区服务的委托代理分析框架之下,深入剖析社区服务购买的合同管理、监督评估、社工意愿、居民参与方面的堵点,提出疏解策略。研究发现,堵点表现为合同管理欠缺规范性,实际履行随意性强;全程性监督评估弱,信息公开程度低;社会组织缺乏自主性,激励机制滞后;居民参与程度不高,购买服务质量打折。针对上述问题,从提升政府合同管理能力、构建全程监督评估体系、培育社会组织服务意愿以及唤醒社区公众参与意识四个维度给出优化方案,以期为我国政府购买服务迈向新阶段提供具有启示意义的参考。

关键词:政府购买;社会组织;社区服务;委托代理

《大连理工大学学报(社会科学版)》

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【政治与法律】

1.学术数据库商滥用市场支配地位反垄断规制研究

作者:郭壬癸、林秀芹(厦门大学知识产权研究院、中南大学法学院,厦门大学知识产权研究院)

内容提要:学术数据库商的经营活动涉及知识传播的公益与投资营利的私益之间的平衡。学术数据库并不天然具备市场支配地位,但是学术数据库商可凭借“独家授权协议”、行政政策等方式获得市场支配地位。以中国知网为代表的具有市场支配地位的学术数据库为实现其利益最大化,实施不公平高价、附加不合理交易条件以及搭售等滥用市场支配地位的行为,使得公益与私益失衡,损害了消费者利益和竞争秩序,反垄断法应介入予以规制。根据个案中学术数据库商的滥用市场支配地位的具体情况,可采取行政处罚、取消不当行政政策、拆分为公益与商业数据库并建立开放获取措施等方式进行规制。

关键词:学术数据库商;滥用市场支配地位;反垄断规制

2.数据服务提供者的质量瑕疵担保责任研究

作者:齐英程(吉林大学法学院)

内容提要:随着人类社会进入大数据时代,市场对高质量数据服务的需求呈现迅猛增长态势,而在数据服务质量存在瑕疵造成数据服务接受者损失的场合,因数据服务提供者的法律责任处于模糊状态,数据服务接受者缺乏有效救济途径。数据服务行业的长远发展取决于数据服务提供者和接受者间能否实现有效的利益平衡,合同法上的质量瑕疵担保责任制度为此种平衡的实现提供了基础。明确数据服务合同中质量瑕疵的认定标准、服务接受者得以主张的救济方式以及相应的免责机制,能够实现质量瑕疵担保责任制度这一传统合同法规则在大数据时代的更新,在现行法体系内为解决数据服务质量瑕疵引发的法律责任和救济问题提供兼具效率与可行性的技术路线。

关键词:数据服务提供者;瑕疵担保责任;认定标准;救济方式;免责事由

3.企业数据权益保护的行为规制模式研究

作者:时诚(西南政法大学民商法学院)

内容提要:在数字经济时代,数据已经成为重要的生产要素,如何选取企业数据权益的保护模式是目前亟待解决的问题。从总体上看,企业数据权益的保护模式可分为权利构建模式和行为规制模式两种。行为规制模式通过控制他人行为间接实现数据权益的分配,契合数据权益的非排他性、边界模糊、结构复杂等特点,有利于化解权利构建模式所面临的确认和表达数据权益的难题。行为规制模式以存在于实证法中的保护性规范为基础,通过违反保护性规范的侵权责任条款,转介适用以保护私人数据权益为目的公法规范。并非所有违反保护性规范的行为都会产生侵权责任,只有经过构成要件的符合性、人的保护范围、权益的保护范围等要素的筛选后,受害人才有权主张数据权益的私法救济。

关键词:数据;数据权;权利构建;行为规制;保护性规范

4.短视频著作权保护的现实困境及完善进路

作者:梅傲、侯之帅(西南政法大学国际法学院)

内容提要:短视频作为一种视听式信息传播途径,以传播速度快、感官效果强为主要特点,其运行过程包含着信息数据生产、存储和消费等复杂环节。海量信息的传播背景下,短视频在给用户带来巨大观感体验及商业价值的同时,也对行业现有制度产生了一定冲击。如今短视频的著作权保护面临着用户信息散乱、平台管理缺位、国家监管困难三大困境。需通过著作权侵权档案记录机制和粉丝评价机制的建立、现有规则的重新定义、区块链及视觉新技术的引进等方式以完善短视频的著作权保护。

关键词:短视频;著作权保护;区块链;试听媒体;试听式信息传播

5.司法人工智能:实现裁判正义的新路径

作者:王文玉(重庆大学法学院)

内容提要:与传统法官裁判相比,司法人工智能在实现裁判正义方面有以下优势:能够弥补法官理性的有限性;保障同案同判的实现;推动司法公开的完善;显著提升司法效率。司法人工智能为裁判正义的实现带来变革性的同时,也面临着一系列的技术难题、价值挑战以及法治困境。在明确了司法人工智能只是法官的“帮工”而不是“替身”的定位基础上,可以通过案件繁简分流的方式发挥司法人工智能在提升裁判效率和准确性上的优势。同时由办案法官承担主要责任的责任承担机制也更具可行性和合理性。提升算法的可解释性、建立算法审查以及案例筛选和退出机制是破解司法人工智能算法难题的关键,而复合型人才的培养则是实现我国司法人工智能长久、优质发展的基础和前提。

关键词:司法人工智能;裁判正义;技术难题;价值挑战;法治风险

6.生态环境损害赔偿磋商协议纠纷与程序应对研究

作者:何璐希(中国人民大学法学院)

内容提要:生态环境损害赔偿制度的典型特征在于磋商程序与磋商协议的创设。协议纠纷蕴藏着重大风险,缺乏具体的应对措施导致处理不当将会引发巨大的反弹后果。然而目前理论与实践都对此关注不足。因此,应当以明确磋商协议的行政法律属性为逻辑起点,秉持诚实守信与实现正当预期利益为原则,根据不同主体的反悔情形设置不同的应对程序,生态环境损害赔偿制度才能真正发挥其修复与赔偿生态环境损害的制度价值与功能,才能够称其为一项精巧的环境治理制度安排。

关键词:生态环境损害赔偿磋商;协议纠纷;反悔机制;程序应对

《东北师大学报(哲学社会科学版)》

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【平台经济的法律规则】

1.互联互通视角下的平台挑战与制度因应

——以自我优待为视角

作者:侯利阳、贺斯迈(上海交通大学凯原法学院)

内容提要:当平台经济领域的竞争格局趋于稳定后,头部平台及其关联企业打造“互联网生态圈”的现象开始凸显,自我优待逐步成为平台经济领域中的首要竞争话题。自我优待包含头部平台拓展和持续巩固市场力量的一系列综合行为。行为表现方式的多样化使得自我优待的违法性认定与其他滥用行为类型产生交叉和争议,反垄断法出现适法不足的问题。欧盟《数字市场法》以互联互通为基本原则的救济方案为自我优待的治理提供了新路径。以此为基础,我国可以引入数据可携带权来缓解自我优待引发的排除限制竞争效果。

关键词:自我优待;反垄断法;行业规制;互联互通;数据可携带权

2.构设平台互联互通下多元主体利益平衡机制方案

——以新《反垄断法》施行为契机

作者:陈兵、林思宇(南开大学法学院)

内容提要:近年来,数字平台经济领域的垄断现象引发社会各界广泛关注,推动平台互联互通成为促进数字经济市场公平有序竞争、激励市场主体开放创新的关键举措。新《反垄断法》对平台经济适用规则的完善,将加速推动平台互联互通的进程。随着平台互联互通的推进,多元主体间的利益关系愈发复杂,可能引发利益冲突。结合阿列克西分量公式,对平台互联互通中多元主体潜在利益冲突进行分析,可以发现数据产权制度不健全、数据安全保护不足、多元利益协同保护机制尚未成型等问题。这些问题已成为导致平台互联互通消极效果大于积极效果的主要因素。故此,亟须推动数据分类分级保护机制的确立,健全促进数据要素流通的基础制度,同时,根据新《反垄断法》关于平台经济的具体适用规则,完善平台行为“红绿灯”,强化公平竞争审查和竞争效果的科学评估,以平衡互联互通下多主体的正当利益,实现平台互联互通的着实有效稳步展开。

关键词:数字平台经济;新《反垄断法》;平台互联互通;数据分类分级;阿列克西分量公式

《甘肃社会科学》

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【法学_公司法修改研究】

1.股权隐名投资规制的立场及法律方法论检讨

作者:郭富青(西北政法大学民商法学院)

内容提要:股权隐名投资人为地造成投资权益与股权持有的分离,与公司法要求的显名投资相比,是一种高风险的次优选择,对此立法应秉持谦抑立场。股权隐名投资在性质上属于复合法律关系,既要适用合同法又要接受公司法评判。单纯强调意思自治,无论是依据股权归属的约定,还是按照实际出资人已履行出资义务并行使股权的事实,确认实际出资人享有股权,排除公司法外观主义规则的适用,否定股权登记的公示公信力,必将妨害交易安全;而将股权外观主义原则绝对化则会激励虚假的挂名或冒名投资行为。司法解释采取“适用分离主义”将股权隐名投资区分为委托投资合同和直接投资法律关系,前者适用合同法判断效力,后者以公司法确定股权归属,裁判思路清晰、简约,可操作性强。但是未能将同一思维模式和股权归属的标准贯彻始终,致使解释体系自相矛盾,产生权利冲突,应当予以纠正和完善。另外,使股权隐名投资法律关系复杂的解释方法无助于解决纠纷,应深刻反思和检讨。

关键词:股权隐名投资;委托投资合同;股权直接投资;法律方法;适用分离主义

2.论团体法思维在《公司法》修改中的运用

作者:李长兵(兰州财经大学法学院)

内容提要:公司法的本质属性为团体法,但是我国公司法研究对团体法思维关注不够。团体法思维是对近代民法侧重个人主义思维的一种反思和矫正,旨在以团体法的基本原则、逻辑结构、内容体系分析和解决团体运行中的具体法律问题。团体法的独特价值、理念和原则,形成了以自治性思维为思维定势、以整体性思维为思维范式、以区分性思维为思维方法的团体法思维逻辑结构。以团体法思维检视我国公司法的演进与改革实践,我国《公司法》历次修改无论在基本理念、价值立场抑或体系理性层面均欠缺对团体法思维的运用。正在修改中的《公司法》需要重视团体法思维,具体在公司组织类型、资本制度、治理结构、股东权益保护等制度方面进行全面优化和改革,恪守《公司法》的团体自治理念,妥善协调公司内外部成员间的利益关系,优化公司决议效力规则体系,完成公司法作为团体法的体系重构,回应社会经济环境急剧变革和市场主体利益多元化之需要。

关键词:团体法;团体法思维;团体自治;公司法修改;公司决议

3.公司违法减资纠纷裁判路径的检讨与立法矫正

作者:何林峰(西北政法大学研究生院)

内容提要:公司减资分为形式减资和实质减资,其中实质减资会减少公司责任财产,影响公司债权人的利益。对此,我国公司法规定了严格的实质减资程序。但是,有关公司违法减资的法律效力以及债权人如何获得救济的问题,《公司法》第177条未作规定,致使理论界长期争议不断,法院的裁判思路也大相径庭。通过梳理减资纠纷裁判路径,发现法院类推适用的依据缺乏合理性,不仅忽略了公司违法减资行为的效力判断,而且轻视了董事在公司减资中的地位和作用。为健全减资制度、维护法制统一,立法机关在修订《公司法》时,应当明确违法减资行为的效力,规定债权人有权在除斥期间内撤销违法减资行为。减资行为被撤销后,股东应向公司退还减资所得资本金及同期银行存款利息,由公司统一向债权人清偿债务。若股东无法返还减资所得,或者返还后仍不足以弥补违法减资给债权人造成的损失,则债权人可以请求参与公司减资的董事以减资额为限承担补充赔偿责任,各董事相互之间为连带责任关系。

关键词:公司减资;债权人保护;司法裁判;法律效力;责任配置

【法学】

1.论《民法典》中的事实扶养

作者:房绍坤、肖朦恺(吉林大学法学院)

内容提要:扶养有狭义与广义之分,广义扶养包括狭义扶养、抚养、赡养。我国《民法典》基于近亲属之间的权利义务关系,明确了近亲属之间的抚养、赡养、扶养,形成了法律扶养关系。《民法典》除规定了近亲属之间的法律扶养外,还规定了基于道德义务而产生的事实扶养。事实扶养有非近亲属之间的事实扶养与近亲属之间的事实扶养、产生扶养义务的事实扶养与不产生扶养义务的事实扶养、产生继承权的事实扶养与不产生继承权的事实扶养等不同的类型。对于不同类型的事实扶养,法律要求的形成条件各不相同。以继父母子女间形成抚养教育关系为例,须根据个案结合受抚养的对象应当是未成年人、共同生活事实、支付抚养费、抚养持续一定时间等多种因素进行综合认定。在婚姻家庭法上,基于事实扶养产生的亲属关系应认定为姻亲,不能认定为拟制血亲。事实扶养形成后,婚姻家庭法上的扶养效力主要体现为事实扶养的当事人之间产生扶养义务。不同类型的事实扶养具有不同的终止事由,其基于特定的事由而终止并产生相应的法律效力。

关键词:民法典;事实扶养;姻亲;扶养效力;扶养终止

2.论人格权禁令程序的路径选择

作者:张海燕、苏捷(山东大学法学院)

内容提要:人格权禁令程序兼具效率与公正双重价值期待。效率价值根植于人格权请求权预防性功能,是达成人格权请求权制度立法目的之必需;公正价值则源于人格权禁令案件诉讼性质,是进行实体争议判断并实现程序正义之必需。严格的诉讼程序因不具效率性难以适用于人格权禁令审理。为衡平满足两种价值期待,综合运用诉讼法理与非讼法理完成程序建构的路径较为合理,包括非讼程序的扩张适用路径与诉讼程序的简化适用路径。其中,诉讼程序简化适用路径面临诸多限制,非讼程序扩张适用路径更具优势,且人格权禁令案件处于非讼程序扩张适用的正当范围之内。人格权禁令非讼程序应以非讼法理为原则设置审理规则,法官在程序适用中需动态把握审查标准,积极形成心证,避免程序拖延;同时应保障被申请人基本的程序权利,程序保障程度与禁令效力相适应,禁令不具既判力及免证效力。人格权禁令是《民法典》人格权编的重要创新,明确其实现程序的非讼性质进而完成程序建构是后民法典时代兼具理论与实践价值的议题。

关键词:人格权禁令;人格权请求权;非讼程序;非讼程序扩张;真正争讼案件

《广东社会科学》

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【台港澳研究】

1.职业化视域下的香港廉政公署

作者:余健明(吉林大学法学院)

内容提要:在制度反腐的意义上,香港廉政公署是一个值得研究的样本。从职业化的视角来看,香港廉政公署不仅具有一般的职业化要素,还具有独立性强、专业化程度高和规范化程度高的特质。围绕香港廉政公署的职业化,建立了专业化的人事管理制度、以效率为导向的业务管理制度、以权力制约为核心的监督制度、以职业独立为内容的保障制度和严格的职业道德准则。香港廉政公署的职业化建设,对其成为反贪典范并使我国香港地区跻身全球最为清廉的地区之一发挥了重要作用。

关键词:香港廉政公署;职业化;制度建设;法治;专业化;规范化

【法学】

1.垄断行为非法性的认定标准及反垄断分析的基本方法

作者:许光耀(广西大学法学院)

内容提要:反垄断法的目的是促进效率,从而增进消费者的利益及社会公共利益,因此其评价行为合法与非法的标准是该行为对效率的影响,并由此决定了反垄断分析的两个基本步骤。一是垄断行为的认定步骤:凡对竞争产生限制,并由此破坏竞争性市场结构的行为,均有损害效率的可能性,应认定为垄断行为,推定其违法。二是效率影响的考察步骤:如果能够证明该垄断行为是增进效率、维护消费者利益或社会公共利益所必需,则应使其合法。这两个步骤及其考察内容反映着反垄断分析的基本框架与逻辑,构成反垄断法的原理基础与结构基础,其具体条文的设计均应贯彻这一基本框架,才能有效避免现行《反垄断法》中的各种空白、误解与内部冲突,保障整部法律的科学性、透彻性、明晰性、统一性与可操作性。

关键词:反垄断法;垄断协议;支配地位滥用行为;经营者集中;效率;竞争

2.论灵活就业人员社会保障制度的完善

作者:王利军、涂永前(河北经贸大学法学院,中国人民大学国家发展与战略研究院)

内容提要:灵活就业是对传统劳动关系和劳动法的突破和肢解。随着互联网技术的进步与经济新业态的出现,我国的灵活就业群体不断壮大,他们工作形式多样、用工关系复杂,这使得其社会保障成为了一大难题,当前主要存在社会保障水平低、可选择参保险种少、参保率低、断保现象严重等问题。借鉴境外经验,我国可制定有针对性的政策,完善相关法律:实行“个人工作账户”,推动劳动者的社会保障与雇主脱钩,拓宽灵活就业者可参保范围;打破区域壁垒,提升社会保险的可携带性;适当降低灵活就业人员缴费基数,考虑针对特殊灵活就业群体的特别补助。以制度完善更好地应对我国不断扩大的灵活就业群体及其社会保障问题,推进劳动权利的实现,助推国家高质量发展。

关键词:灵活就业人员;社会保障;社会保险;“个人工作账户”;社会保险的可携带性;缴费基数

3.董事职务行为的司法审查:原则与例外

作者:南玉梅(武汉大学法学院)

内容提要:司法权审查董事职务行为的违法性是公司制度得以有效运转的关键。然而,商业风险的固有性导致在董事职务行为的违法性判断上,成文化的行为标准与司法化的审查标准之间存在评价差异。尤其是公司法内未尽明确的董事义务内涵,导致司法实践中存在混同审查与过度审查的裁判困境。对此,新一轮公司法修订中应当充分重视公司法的实践功能,在明确董事义务范围的基础之上,严格遵循以董事义务为基础的差异化审查原则,并辅以司法实践的修正适用,准确把握审查原则与审查例外的适用情形,以满足现代市民社会对公司经营合理性与正当性的要求。

关键词:董事;职务行为;勤勉义务;忠实义务;行为标准;审查标准

《河南大学学报(社会科学版)》

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【法学研究】

1.中国印章的多重意义检视

作者:郑智航、倪文艳(山东大学法学院)

内容提要:中国的印章大体上可以分为公章(官印)和私章两大类。中国的印章关涉政治权力的获取与维系、政治权力的支配与服从、政治统治的有效和政治秩序的安全、政治权力的延续传承以及政治责任的确认。中国印章往往是一种社会控制手段,能够维护社会的稳定;宣示主体社会身份,强化等级地位;襄助社会交往,减少交易成本;确认和强化社会价值,弘扬主导意识形态;证成主体社会责任,强化示信功能。中国的印章能够证明法律行为与主体意思具有一致性。人们能够便捷地通过印章识别法律主体、定性法律行为、确认法律责任。无论是公共生活,还是私人生活,涉及承诺和证明时,人们会自然而然地想到印章,并形成“信”“章”而不那么“信”“人”的社会局面。

关键词:印章;政治权力;社会控制;印信文化

2.民事执行救济制度体系化的逻辑基础与路径选择

作者:陈衍桥(中山大学法学院)

内容提要:民事执行救济制度是一个基础而复杂的理论命题,同时是一个契合了权利救济与权力制约功能原理的科学规范体系。民事执行救济制度的体系化有着理论与实践的双重需求,执行理论自身的自洽性与系统性提供了执行救济制度体系化的理论根据,形式多样的瑕疵执行行为构成了执行救济制度体系化的事实基础。执行救济制度的体系化绝不是一种从理论到理论的简单演绎,更要践行一种制度对现实的理性回应。“程序”与“实体”的划分与关联是民事执行救济制度体系化的路径选择,充分尊重执行实践中实体争议与程序争议的本质差异,在保证执行救济中实体问题与程序问题相分离的基础上构建一个程序与实体相互补充、相互配合的二元救济体系,从而实现对程序权利和实体权利的全方位救济。

关键词:执行救济;违法执行;不当执行;体系化;路径

《暨南学报(哲学社会科学版)》

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【公司法研究】

1.股东知情权边界的利益衡量

作者:李建伟(中国政法大学民商经济法学院)

内容提要:股东知情权的制度设计与行权边界勘定,主要面临着对公司信息利益之间的异质利益衡量。从一般原则来说应当以股东知情为核心利益,在首位保护股东知情权的前提下,再考虑保护公司信息利益的必要性,界定前者的权利边界。欲协调与权衡这两种利益间的冲突,在立法层面要处理好股东能否查阅会计凭证、原股东能否行使查阅权、股东知情权被公司意思限制的合理边界等三个焦点问题,并在此基础上妥当适用恰当的利益衡量方法。这就要求裁判者在司法权衡过程中要处理好三个关键节点,一是对行权股东课以查阅具体目的的说明义务,对公司课以股东“不正当目的”的证明责任;二是前股东“提出初步证据”的证明标准达到引起一般人怀疑即可;三是对于股东获悉信息的保密义务,要设置有效的事前预防措施。

关键词:知情权;利益衡量;股东知情利益;公司信息利益;会计账簿

2.混合所有制下国家股东市场化构建的逻辑与路径

作者:袁碧华(广州大学法学院、广州大学不动产研究院)

内容提要:混合所有制下,将国家股东打造成为一个完全按照市场规则行事的投资主体是国企改革的必然选择。然而,国家股东的市场化构建却因为国家股东的多重属性而困难重重。在分层设置国家股东代表的情况下,将国家股东的多重属性分别赋予不同层次的股东代表,是一种较好的解决办法。为此,应将国家股东代表划分为国家授权机构、国有资本投资运营公司、国企产权代表三个层次,并分层、分类构建市场化的国家股东代表。同时,应按照以资本为纽带的投资关系、以市场化为原则的委托关系、以法律为准绳的监管关系对国家股东各层级代表进行市场化改造,理顺国家股东内部各个主体之间以及国家股东与国企之间的关系。

关键词:混合所有制改革;国家股东;国家股东代表;市场化构建

【个人信息保护】

1.数字广告市场中个人信息保护与竞争规制的协调

作者:徐可(中国政法大学民商经济法学院)

内容提要:由于数据的渠道集中化和网络外部效应,数字广告市场具有内生的垄断性。《个人信息保护法》等规范扼制了数据收集的滥用,但其可能被不当利用于实施反竞争行为。经营者以个人信息保护为由,干扰、阻碍竞争者收集数据,能获得不正当竞争优势,导致个人信息保护和竞争规制之间出现冲突。为此,应以消费者利益为基准,平衡两种规制体系的矛盾,完善数据控制的竞争规制,防范新型数据壁垒的形成。

关键词:数字广告;数据垄断;个人信息保护;消费者权益;竞争规制

【商业许可研究】

1.类型化视角下特许经营权的差序保护

作者:陈范宏(暨南大学知识产权研究院、知识产权与法治研究中心)

内容提要:商业特许经营是商事合同创新的典范。商标等知识产权许可是特许经营权的核心规范构造。许可中所有与控制的分离既是特许人合理控制权的来源,又是诱发投机行为的渊薮。特许经营合同介于组织与契约之间,利益结构上竞利与互利并存,给付架构上重在手段性给付与目的性给付的动态协调,与传统交换性契约大异其趣。面对特许人侵害特许经营权争讼,传统合同法路径遵循形式逻辑的法律理性,以契约规范为转轴笃力合同权利的可计算性,将新增门店权利的厘清作为首要目标。然而,以个别性、交换性合同为蓝本构建的普通私法规范机制僵化套用于兼具共生性、组织性、契约群特性的现代商事契约,陷于规范机制与交易实践脱节的困境。尤其,从商业关系的视角,相较于严格解释与适用合同条款,双方对灵活性与合作的预期更具优位性。因此,一方面基于特许经营权商标许可构造,宜以许可类型为基础实现差序保护。另一方面基于特许经营关系独特品性与商业关系考量,普通私法规范的适用应予调整。从而因案制宜妥适划定特许人合理控制权与投机行为的动态边界。

关键词:商业特许经营;商标许可;共生交易;非典型商事合同

《江西社会科学》

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【法学研究:安全生产刑法专题】

1.危险作业罪认定中的三个疑难问题研究

作者:陈志军(中国人民公安大学法学院)

内容提要:危险作业罪属于职业犯和法定犯,在不具有业务性的活动中不能构成该罪,应当对“有关安全管理的规定”作广义理解。妨害安全设备、设施的运行包括硬妨害和软妨害两种手段。与拒不执行重大事故隐患有关的行政处罚包括多种具体形式,不能作过窄解释。对刑法第134条之一第3项中的“等高度危险的生产作业活动”中的“等”不能作过宽理解。危险作业罪主观方面可以是过于自信过失、间接故意或者直接故意,对于危险作业罪与以危险方法危害公共安全罪的界限,应从可能危及的人员数量、是否存在发生特别重大事故的危险等方面具体把握。实践中已经出现将“擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”均以危险作业罪这一轻微犯罪论处的司法趋势,完全排除适用非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪等更严重的犯罪,似乎有违背《刑法修正案(十一)》对危害安全生产犯罪加大处罚力度的立法初衷。

关键词:危险作业;安全生产;职业犯;法定犯;危险犯

2.安全生产刑法保护的路径审视与转型优化

作者:詹奇玮(中国政法大学刑事司法学院)

内容提要:在《刑法修正案(十一)》出台前,我国关于危害生产安全犯罪的刑法规制表现为罪名设置“重竞合,轻区分”,成立标准“重实害,轻危险”,罪过形式“重过失,轻故意”,行为主体“重个人,轻单位”及刑种设置“重人身,轻财产”。这些倾向体现了刑法“强调事后报应性严惩”的调控重点和介入态度,但也存在“欠缺事前预防性规制”的局限。统筹考虑当前形势、未来趋势和政策方针,以及刑法谦抑的延展特性,刑法有必要加强对安全生产的预防性保护。对此,可以提早介入危害行为及其危险状态,增设故意和过失的危险犯,拓展单位犯罪主体和罚金刑的适用范围。《刑法修正案(十一)》第3条和第4条提升了对违规生产行为的事前威慑,开启了安全生产刑法保护的转型之路,其立法效果的实现在于严格司法,谨防“以罚代刑”的出现。

关键词:安全生产;刑法;预防性保护;《刑法修正案(十一)》

【法学研究】

1.治理观视域下网络不良信息内容的法律认定标准

作者:程睿(华中科技大学法学院)

内容提要:网络信息内容治理是网络空间治理难度最大的领域,不良信息处于道德与不道德、合法与非法、道德与法律的中间地带,数量庞大,类型繁杂,形式多样,难以完全类型化,认定标准依赖于道德实践和法律实践。网络不良信息治理成为不同观点、不同政策、不同标准竞相展示理论观点和实践路径的舞台,从而形成网络无政府主义、网络自由主义和网络理性主义的治理观。根据治理观的变化,网络不良信息认定标准有道德标准、社区标准和公序良俗标准,我国确立了社会主义核心价值观下的公序良俗标准。内容生产者、服务平台、使用者应当遵循公序良俗原则,积极履行义务;行政机关应当充分发挥法律规范、社会规范、市场机制、代码机制的综合治理功能;司法机关应当正确行使裁量权,加强司法解释,做好“类案同判”工作,充分发挥人民陪审员、审判委员会和法官会议的作用,统一司法认定标准,同时,在民族自治区适当参考民族自治地方的社区标准。

关键词:网络治理;网络不良信息;治理观;内容治理;法律认定标准

2.元宇宙需要数字版权保护吗?

——虚拟现实技术生成场景内容可版权性的视角

作者:胡建文(华东政法大学知识产权学院、江西省高级人民法院知识产权庭)

内容提要:元宇宙是基于数字技术构建的拥有独立经济体系的虚拟世界,数字版权是元宇宙虚拟财产的重要方面之一,虚拟现实技术生成场景内容的可版权性与元宇宙数字版权保护的权利基础具有相似性。依据创作主体和创作来源分类,虚拟现实技术生成场景内容可分为人类新创作型、完全复制型、二次创作型、虚拟人创作型。前三种类型的虚拟现实技术生成场景内容由人类创作生成,符合人类的智力成果,具有一定的独创性且能以一定的形式表达,可以给予版权保护。虚拟人创作型内容不是人创作的,按现有著作权法规定不能给予作品以保护,但元宇宙中的人本身就是虚拟人,虚拟人创作的内容符合作品的定义,理应受版权保护。

关键词:元宇宙;虚拟现实;场景内容;数字版权;可版权性

《开放时代》

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【百年中国妇女与家庭】

1.“团结生产”:1950年《婚姻法》实施与新家庭建设研究

作者:张华(重庆大学人文社会科学高等研究院、共和国研究中心)

内容提要:1950年《婚姻法》确立了“民主和睦”和“团结生产”的新家庭建设目标,其具体任务是把“封建”的劳动家庭变成新生产家庭。此一建设任务不仅要扬弃旧家庭要素,如“三从四德”,还要继承旧要素,如劳动、和睦。中国共产党通过运用一系列策略与技术,展开一系列相关的制度建设,不仅完成了近代个人-家-国连续体的重建,也为男女平权实践提供了和解型新经验。

关键词:新家庭;团结生产;家国重构;男女和解

【法学与政治】

1.构造“新”的延续性

——关于“八二宪法”起草若干问题的理论思考

作者:田雷(华东师范大学法学院、立法与法治战略研究中心)

内容提要:“八二宪法”是我国现行宪法,其现行状态延续的40年开启了我国宪法政治的“恒纪元”。“八二宪法”的稳定基因要从其草案形成的历史阶段去寻找。通过对宪法修改过程史料的梳理,围绕修宪过程若干问题,本文提出了构造“新”的延续性这一命题。首先,“八二宪法”的时代意义在于“立新”,它的前提是党的十一届三中全会所开启的“历史性的伟大转变”。其次,“八二宪法”在草案形成阶段就有“稳定性”的需求,而以彭真为代表的修宪者也有着高度的“稳定性”自觉,在草案形成过程中,“定”字的文本策略意味着宪法只写定下来的内容,有争议的不写,在这个指导原则下所形成的宪法文本可以最大程度避免宪法文本和现实之间的摩擦,由此确保新宪法在改革开放时代的稳定性。

关键词:“八二宪法”;宪法修改;稳定性;彭真

2.美国印第安部落卫生法治中的主权抗争

作者:殷峻(广东外语外贸大学法学院)

内容提要:印第安部落卫生法是美国卫生法律体系的重要组成部分,尽管部落卫生法治体系日趋完善,但依然存在“州-部落”权力横向摩擦严重,卫生部门获得财政支持不足,遭受“结构性暴力”等困境,根本原因在于部落卫生主权受到联邦的严格限制。为争取部落卫生利益及应对卫生法治困境,各部落就卫生主权与联邦展开抗争。主权抗争中的部落卫生法治理念以族群本位为抗争立场,以部落卫生治理法治化为基本宗旨,以维护族群卫生健康利益为抗争目标。部落卫生主权抗争的本质是部落对卫生健康权的诉求,政治主权论者认为独立的卫生主权是部落真正实现自治的体现,是联邦应当赋予部落的专属政治权力。文化主权论者指出卫生主权具有高度的族群文化特性,维护卫生主权是实现部落文化延续与复兴的必然方式。虽然两种主权观的抗争话语主张有所不同,但均体现了部落争取及维护卫生主权的时代愿景。

关键词:印第安部落;部落卫生法治;部落主权;部落卫生主权;结构性暴力

《理论探索》

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【党的建设】

1.党内规范性文件“三阶识别”阐释

作者:陈红梅、郝钰凯(湘潭大学法学院、湘潭大学党内法规研究中心,湘潭大学法学院)

内容提要:党内规范性文件在实践中的识别困境会直接阻滞党内规范性文件备案审查工作的开展,而基于党内规范性文件构成要件的三阶识别则可有效破解这一难题。具体而言,识别党内规范性文件共有如下三个阶段:一阶识别是从外部视角出发阐明党内规范性文件形式要素的广泛性,并以此确立党内规范性文件的准入范围;二阶识别是通过内部维度对党内规范性文件的实质要素进行“构成性—合规性”区分,并进一步证成其“内部普遍”与“双重抽象反复”的构成内涵,在理论上明确党内规范性文件的概念及基本范围;三阶识别是在明确党内规范性文件概念的前提下,以《备案规定》等党内法规为主要依托,将党的中央组织制定的规范性文件、具有自身备案审查体系的“党内法规”以及用于党的机关内部日常管理的三类特殊党内规范性文件予以“备案排除”,并最终确立党内规范性文件备案审查的明确范围。

关键词:党内规范性文件;“三阶识别”;依规治党

【法治建设】

1.解释论视角下“固定期限买断型”居住权的转让和继承

作者:李凤章(上海大学法学院)

内容提要:《民法典》未来应该对“固定期限买断型”居住权作出和人役性居住权不同的单独规定,允许其转让和继承。而在立法修改之前,应该对《民法典》第369条的适用进行限缩解释。对于固定期限买断型居住权的转让禁止,不影响居住权人借助合同让与、处分权委托、占有转移等方式,实现居住权利益的流转;居住权继承的禁止,不影响占有和居住权合同债权的继承;基于对居住权期限的约定,房屋所有权人应协助受让人和继承人办理剩余期限内的居住权登记。

关键词:居住权;“固定期限买断型”;禁止转让;禁止继承

2.传统专门法院“借壳上市”的困局与破解

作者:刘风景(华东政法大学政府管理学院)

内容提要:传统专门法院“借壳上市”是一种隐喻式表达,意指保留传统专门法院原来名称、履行新职能的做法。传统专门法院“借壳上市”包括三个要素:“壳公司”,运转不良的传统专门法院;“壳资源”,传统专门法院拥有的独特资源;“借壳公司”,承担审判职能的国家法院。传统专门法院“借壳上市”的主要问题包括:价值目标定位不当,初始的合法性瑕疵,严重偏离设立初衷,实质性改变法定职责。从法治原则的角度看,传统专门法院的改革必须有具体的法律依据,以公平正义为导向,明确传统专门法院的范围,选择“撤销”等方式,适时出台《专门人民法院组织法》。

关键词:传统专门法院;人民法院;“借壳上市”;司法体制改革

《求是学刊》

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【社会发展与法律多元】

1.中国“反家庭暴力”话语实践变迁及其逻辑

作者:赵树坤、胡艾雄(西南政法大学, 西南政法大学人权研究院)

内容提要:自1995年世界妇女大会,“家庭暴力”在中国越来越受到关注,“反家庭暴力”话语实践也随之开启。回顾“反家庭暴力”话语实践的变迁,可以发现女性视角逐渐被隐去,代之为中立的性别立场;制度叙述中“家庭成员”替代了“女性”;“和谐美满”淡化了“暴力”特征。而话语实践过程中的这些“自然”转换,反映的正是话语规则背后的性别文化及无意识的性别权力结构逻辑。

关键词:反家庭暴力法;女性;家庭;和谐;性别权力结构

2.我国仲裁改革的理念与应对:以法国变革路径为借鉴

作者:金鑫(南京财经大学法学院)

内容提要:司法支持仲裁是中国仲裁改革的理念。中国当前的改革聚焦于《仲裁法》的修订,以立法先行的方式建立仲裁友好型社会。中国若要通过三十多年的时间使得本国仲裁水平达到西方仲裁大国的高度,任务非常艰巨,但可从法国的变革历程中获得借鉴。尽管法国的仲裁文化曾过于保守,但是随着仲裁观念的转变,以及在外部因素的推动下,法国的仲裁制度得到快速发展。在本次修法的过程中,中国可从注重与国际规则全面接轨、满足仲裁发展的实际需求两方面着手,贯彻落实司法支持仲裁的理念。

关键词:仲裁自治性;立法模式;救济措施;审查标准

【理论法学新动向】

1.科学哲学视域下法教义学与社科法学审思

作者:肖新喜(西北政法大学经济法学院、西北政法大学数字法学交叉学科研究中心)

内容提要:法教义学作为传统法学知识体系与法律适用方法理论,近来受到社科法学批评、挑战,并引发学界争鸣。教义法学与社科法学各自的优劣,应以更高层级、更具一般意义的科学哲学方法论予以审思。以科学革命理论推演,理论研究方法分为发现型研究与应用型研究两种。此种分类方法可用于审思法教义学与社科法学。法教义学兼具理论发现与理论应用双重属性,是法学研究的主导方法,无需借助社科法学,其自身可通过理论发现的“科学革命”与时俱进的解决立法、司法中的法治实践难题。社科法学属于理论应用型研究方法,具有“边缘”性,适用范围应主要局限于立法,是法学研究的辅助方法。法学问题的解决,应首先应用法教义学,即使应用社科法学,也应将其有机融入法教义学之中。

关键词:科学哲学;理论发现方法;理论应用方法;法教义学;社科法学

【新兴权利法律问题研究】

1.我国互联网企业“数据协助”义务的困境与出路

作者:朱梦云(华东交通大学高铁与区域发展研究院、华东交通大学人文社会科学学院)

内容提要:基于推动数据治理、促进数字正义和保障数据安全的需要,互联网企业在行政部门履行公共职能过程中应当负有必要的“数据协助”义务。然而,由于该义务在客观上涉及个人利益、企业利益和社会公共利益等不同法益,在理论上存在权利与义务、自由与限制等价值理念冲突,在实践中存在履行义务主体不明、义务指向数据范畴不清、义务履行法律后果规定不一等问题,其尚存在一些实施困境与技术难题。因此,应在充分考量个人、企业和国家等不同主体的合法权益,确保我国互联网企业能够有效参与数字治理生态体系互动的前提下,从主体类型化、客体明晰化、程序规范化和体系设计逻辑化等角度,对企业“数据协助”义务的内容与路径予以廓清厘定,进而为打造多元数字治理格局、形成良性数字治理秩序提供理论支撑和实践依据。

关键词:执法监管;数据协助;数字治理;法治理念

《厦门大学学报(哲学社会科学版)》

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【法学研究】

1.论上市公司对外担保公告类型及其责任承担

作者:房绍坤、寇枫阳(吉林大学法学院)

内容提要:《民法典担保制度解释》第9条在保护上市公司担保人利益的立场下,以对外担保公告作为“全有或全无”责任模式的构造基础。对外担保公告实践的实证研究表明,上市公司存在利用公告规避担保责任的行为,“全有或全无”的责任模式与公告类型不相匹配。证券监管规则与交易规则融合的过程中,仍应从交易安全保护的实质标准出发,化解与商业效率之间的冲突。基于公告的公示性与信赖强度,第9条的“公告”要件应目的性限缩为强信赖公告,上市公司应承担担保责任。弱信赖公告下,基于上市公司违反说明义务的故意,依《民法典》第500条第2款应承担缔约过失责任,区分债权人为商事主体与民事主体,分别类推适用《民法典担保制度解释》第17条第1款第1、2项以确定责任范围。

关键词:上市公司;信息披露;担保公告;公示效力;信赖保护;缔约过失

2.论我国司法鉴定基本原则的构建

——基于中欧司法鉴定规范的比较分析

作者:张保生、岳军要(中国政法大学证据科学研究院)

内容提要:司法鉴定规范化/标准化建设,是提高司法鉴定质量和服务水平的关键环节,也是司法文明建设的重要内容。《欧洲法庭科学指南》开创性地将平衡性、逻辑性、稳健性和透明度确定为司法鉴定的基本原则,对我国司法鉴定规范化建设具有重要的借鉴意义。我国司法鉴定规范应确立平衡性、逻辑性、可靠性和开放性原则,并将其贯穿于司法鉴定启动程序、预评估程序和过程控制程序的全过程。我国司法鉴定基本原则的构建,将从根本上改变我国司法鉴定理念缺失和结构不合理的局面,促进科学证据法庭采信规则的完善。

关键词:司法鉴定基本原则;中欧司法鉴定规范;平衡性和逻辑性;可靠性和开放性

3.论比例原则在经济法司法适用中的谦抑性

作者:史欣媛(厦门大学法学院)

内容提要:比例原则在当下经济法中的司法适用,大多以涉案行为“违法”告终,昭示出比例原则适用的“泛干预主义”倾向。“谦抑性”是对比例原则适用“分寸”之理论回应,其法理基础可从比例原则的功能定位、固有局限以及经济法品格三个层面得以诠释。比例原则在经济法中适用的谦抑性可被解构为“补充性”“有限性”“宽容性”和“内敛性”四要素,由此推理出比例原则在经济法中谦抑性适用的制度框架:在实体上,只有存在法律漏洞方能动用比例原则,其适用范围排除特殊紧急状态和不可克减权利,适用方式遵循整体从宽的类型化理路。在程序上,诉讼推进阶段下的司法适用应严格奉行当事人主义诉讼模式,并以法律关系结构为依据配置类型化举证责任;案件裁判阶段下的司法适用不得超出认定事实范围,同时应对援引的比例原则附加形式理由。

关键词:比例原则;经济法;谦抑性;举证责任

《山东大学学报(哲学社会科学版)》

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【党的二十大重大理论与现实问题研究:党的领导与中国式现代化道路】

1.基于共同富裕的新型城镇化之路:重要性、障碍及实现路径

作者:文丰安(西南政法大学行政法学院、西南政法大学地方立法协同创新中心、《改革》杂志社)

内容提要:共同富裕是社会主义的本质特征,党的二十大报告强调,要实现“全体人民共同富裕的现代化”,要“坚持在发展中保障和改善民生,鼓励共同奋斗创造美好生活,不断实现人民对美好生活的向往”。在全面建成小康社会的基础上,推进新型城镇化建设既是巩固脱贫攻坚成果的必由之路,也是实现共同富裕的必然选择。同时,新型城镇化建设对于解决好我国区域之间发展不平衡问题具有重要意义。我国新型城镇化建设过程中存在城市群人口和经济与环境承载能力不匹配、城乡区域发展不平衡不充分、基本公共服务供给不均等、小城镇建设短板突出等多个方面的问题。在共同富裕目标下,可通过以下路径实现新型城镇化建设,即:坚持新发展理念,走集约式城镇化发展道路;大力发展城市经济,为新型城镇化夯实基础;加快完善相关制度建设,使城镇化建设更具人文情怀;提高县城建设水平,推动新型城镇化高质量发展。

关键词:共同富裕;集约式城镇化;乡村振兴;新型城镇化;城市经济

【国家社科基金重大项目成果】

1.论农民成员资格认定的应然司法逻辑

作者:房绍坤、路鹏宇(吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院,吉林大学法学院)

内容提要:成员资格是成员享受相应福利待遇和行使成员权利的前提,人民法院审理征地补偿费分配、集体收益分配等纠纷时应首先判断当事人是否具备相应的成员资格。基于《民法典》对农民集体与农村集体经济组织的区分以及农村集体经济组织代行集体所有权,成员资格应当分为农民集体成员资格与农村集体经济组织成员资格,两者指向不同的本质关系与认定标准。成员资格认定属于集体自治范畴,立法与司法应当从集体决议角度尊重集体自治,并对涉及成员资格认定的纠纷作出合理裁判。

关键词:成员资格;集体所有权;集体自治;司法认定

【法律与政策实证研究】

1.算法悖论与制度因应

——基于用户算法应用感知的实证研究

作者:许可、程华(对外经济贸易大学法学院,中国人民大学经济学院)

内容提要:尽管我国算法治理的基本架构已经初步形成,但相关实证研究依然薄弱。我国用户算法应用感知大规模问卷调查与结果分析,反映出民众对算法风险的高度关注,也揭示出不同群体对算法关注的分歧、同一群体算法关注与算法行为的矛盾以及算法推荐便利与算法关注的取舍。面对“算法悖论”的种种表现形式,应根据其内在机理予以制度回应,将“算法向善”嵌入“业务流程”,从“算法透明”迈向“算法素养”,经“过程公平”落实“算法公平”,借“算法问责”铸就“算法安全”,最终形成熨帖公众真实需求、平衡多元目标的中国算法治理体系。

关键词:算法感知;算法治理;算法悖论

【法治中国与法学理论创新】

1.监察立案的法理反思与制度优化

作者:周长军、韩晗(山东大学法学院,山东师范大学法学院)

内容提要:刑事立案程序具有划定权力运行边界、表征犯罪调查活动正式化、明确犯罪嫌疑人权利保障起始点的重要价值。在当下的监察实践中,监察立案不仅同时开启了职务违法和职务犯罪的调查程序,而且往往与纪委立案相伴随。在这种一体化立案模式下,实质定性的前置化问题较为突出,立案程序与调查程序的“一对多”导致立案功能一定程度上的被虚置化现象,司法办案人员面临程序衔接困难,被调查人的权利保障存在短板。为此,需要进行监察立案程序改革,建构二元化立案模式,在监察机关内部设立单独的职务犯罪调查机构,实现违纪违法立案与职务犯罪立案的分离,并分类确定违纪违法立案与刑事立案的关系模式,完善立案审批制度,构建独立化的职务犯罪调查程序,从而为违纪违法调查与职务犯罪调查划定相对清晰的边界,合理限定留置、通缉、技术调查等监察措施的适用节点和适用范围,也为监察程序中检察监督、律师介入等问题的解决提供制度支撑,促进监察法与刑事诉讼法的衔接,实现反腐效能与程序法治的有机统一。

关键词:监察立案;一体化立案模式;二元化立案模式;立案审批;职务犯罪调查程序

2.我国公司类型及其治理规则的改革创新:比较法律经济分析视角

作者:周林彬、官欣荣(中山大学法学院,华南理工大学法学院)

内容提要:公司类型及其治理规则属于公司法的“基础设施建设”,需要系统性、协调性、适应性的改革创新设计。基于此,运用比较法律经济分析工具,结合公司法修订稿解读,从普通VS特殊、形式VS实质、实体VS程序、(公司法)体内VS体外四个维度展开公司类型及其治理规则分析,提出了从以往满足普通公司类型的立法供给转向创新国有出资公司类型的特别法规范,从拘于形式区分标准转向侧重实质区分标准,从偏重公司类型实体规则转向补强“求同存异”的程序规则建设,从关注公司法内部体系完善转向兼顾外部体系多元化制度安排,以求公司法改革实益之最优化。

关键词:公司类型;治理规则;改革创新;比较法律经济分析

3.论担保从属性的类型及其突破

作者:李运杨(华东政法大学法律学院)

内容提要:作为一种在担保权与所担保债权之间建立同步性的法定机制,从属性使担保权在设立、处分、范围、抗辩及消灭五个方面均依赖于所担保债权,但从属性是一个开放的结构性原则,这五个方面的从属性均可因法律的规定或当事人的约定而被突破。在担保权设立时,当事人可为尚未成立的将来债权设立最高额担保或一般担保。担保权设立后,当事人对主债权或主债务的处分均可不及于担保。担保权的担保范围可以大于或小于主债权的数额,当将主债权之外的从债权纳入担保范围时应基于担保权的不同类型分别认定。为实现担保目的或保护担保人,担保人可得主张的抗辩权亦有别于主债务人实际享有的抗辩权。基于法律的规定或当事人的约定,所担保主债权消灭时担保权可以不消灭,反过来,所担保主债权未消灭时担保权也可以消灭。

关键词:从属性;从属性的类型;从属性的突破;担保范围;担保目的

【学术纵览】

1.法典化时代的法律方法研究

——中国法律方法论研究报告(2019—2021)

作者:孙光宁、侯晓燕(山东大学[威海]法学院)

内容提要:《民法典》开启了中国法典化的进程,对法律方法论的研究也产生了重要影响,这些影响在近三年的研究成果中已经开始显现。在具体法律方法的研究成果中,法律发现方法借助于《民法典》第10条的新规定,深度挖掘和扩展了法律渊源;法律解释方法的研究更加重视目的解释和体系解释,前者挖掘法典规定背后的决定因素,后者统筹处理法典诸多规定之间的关系;法律推理方法中的司法推定也围绕《民法典》的相应规定展开;漏洞补充方法聚焦于《民法典》制定后遗留的若干不足;利益衡量方法则借助于法益概念在刑事法中得到更多关注。在部门法法律方法中,关于《民法典》实施的研究成果最为丰富,由此也对其他部门法及其法典化进程产生扩散影响。法律方法论的研究应当继续深度参与法典化进程。

关键词:《民法典》;法典化;法律方法论;法律解释;法律推理;漏洞补充;利益衡量

《上海大学学报(社会科学版)》

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【法学研究】

1.合规管理:形成中的公司治理习惯

作者:曹兴权(西南政法大学民商法学院)

内容提要:合规管理内嵌于公司治理并成为适用于所有公司的普遍性约束,但存在合规管理规范的外在性以及合规管理之规与公司依法治理之法不对应的双重难题。公法属性的合规管理规范以及既非公法渊源又非私法渊源的合规管理规范有效作用于公司治理的路径受限。民商事习惯机制是公司法回应合规管理强化趋势的有效路径。为此,应借助于私法效应及实现机制促进合规管理监管规则向公司治理习惯的转化。被转化为公司治理习惯后,裁判者应关注公司合规管理在遵循规则、机构设置及职权配置类习惯、公司内部机构职权行使程序、合规管理体制适应性改造等不同类型的组织习惯。

关键词:合规管理;公司治理;公司治理习惯;董事义务;董事合规管理义务

2.私密信息界定的司法困境及其破解方向

作者:姬蕾蕾(上海交通大学凯原法学院)

内容提要:《中华人民共和国民法典》关于私密信息法条竞合的适用方式未能厘清隐私与个人信息的关系,由此导致法院的裁判立场虽然呈现从一元保护到二元区分的嫁接路径,但仍未跳脱传统先验分配范式对私密信息定义的司法僵局。无论采用“私密—公开”的场域解释,抑或是“私密与非私密”内容解读,均是对私密信息主观预判的循环定义,反映出传统隐私理论的失效。美国法调整信息隐私权的学理演进与法治实践表明,主流观点转向采用更为灵活的情境完整性理论对信息隐私进行动态定义,更能适应信息流动的价值需求。有鉴于此,我国法应依次遵循确定信息参与者的群体关系、提取具体情境中的共同利益、限定信息传播的合理范围三步骤明确信息流动规范,再辅以伦理合法性规则对既有规范加以修正,从而实现对私密信息内涵的实质把握。

关键词:隐私权;私密信息;司法困境;情景完整性理论;信息流动规范

3.普遍管辖权在海洋命运共同体时代面临的新挑战与法律对策

作者:吕鸣(上海海洋大学海洋文化与法律学院)

内容提要:近年来,我国海洋执法部门遇到了以“多尔戈夫”号轮案为代表的外国IUU渔船案件。这些渔船及其非法捕捞行为,与我国缺乏实际联系,执法部门只能依照普遍管辖原则对其行使管辖并予以处罚。由于缺乏对国际公约的有效衔接,我国国内法在法律适用、实体规则和程序规则等三个方面存在难以克服的法律挑战。传统的普遍管辖权理论,无法适应打击IUU行为的现实需要。我国作为海洋命运共同体成员,对于养护公海生物资源的多样性和生态系统“健康”负有责任和义务。因此,海洋命运共同体理念明确了普遍管辖权保护的客体是共同体法益,建构了全新的义务观,将尊重船旗国主权作为普遍管辖权的重要限制,从而完成了普遍管辖权的法理嬗变。与此同时,我们不妨从实体和程序两个维度建构基于海洋命运共同体理念的普遍管辖制度,并为我国相关国内立法的修订和完善铺平道路,提供全新的国际法理论支撑和具体指引。

关键词:普遍管辖权;海洋命运共同体;《联合国海洋法公约》;IUU行为

《社会科学辑刊》

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【深入学习贯彻中共二十大精神·习近平法治思想研究】

1.习近平法治思想原创性理论贡献的四个审视维度

作者:莫纪宏(中国社会科学院法学研究所)

内容提要:中央全面依法治国工作会议首次确认了习近平法治思想作为全面推进依法治国各项工作指导思想的地位,清晰地揭示了习近平法治思想所具备的四个重要理论特征,充分反映了习近平法治思想的原创性理论贡献。根据习近平法治思想的四个理论特征,可提炼出认识习近平法治思想原创性理论贡献的四个维度:时代维度、发展维度、体系维度和实践维度。这四个维度的具体内涵包括从治国理政的高度来制定法治发展规划,进一步丰富了法律政策学的内涵,提出了建设中国特色社会主义法治体系作为全面依法治国各项工作的总抓手,以“十一个坚持”为要义发展和完善了中国特色社会主义法治理论,从中国特色社会主义法治实践出发,以问题为导向提出了诸多解决当今中国法治发展中所遇到的最紧迫的问题的建议等。这些关于全面依法治国的理论论述和法治主张构成了习近平法治思想的原创性理论贡献的基本内涵,为深入揭示习近平法治思想的理论内涵和构建科学的习近平法治思想的理论体系提供了丰富的理论资源并奠定了方法论基础。

关键词:习近平法治思想;习近平新时代中国特色社会主义思想;原创性理论贡献;建设中国特色社会主义法治体系;“十一个坚持”

【数字法学研究】

1.财产的担保能力:限制与扩张

作者:谢鸿飞(中国社会科学院法学研究所、私法研究中心)

内容提要:设定担保与财产转让相同,均为财产权的固有权能。民法内部对担保能力的合理限制包括处分能力、客体确定、担保公示手段等,民法外部的正当限制包括维护公有制、实现公益和保障生存等。财产担保能力的私法和公法限制都应受合宪性评价。与形式担保观相比,实质担保观纳入的担保财产范围更大。为使法外担保客体取得担保能力,可将各种合同产生金钱债权通过扩张解释纳入应收账款范畴;对非金钱合同债权和合同以外的债权,类推适用应收账款担保规则。企业数据权益和其他数字财产则纳入《民法典》第395条规定的法不禁止的其他财产,适用动产抵押规则。财产担保能力的扩张最终仰赖登记技术的发展与民众在交易中查询登记习惯的养成。一般债权和新型权益的担保只能通过登记公示,不过登记实效仰赖公众对登记的认知。担保财产适宜以控制(准占有)为公示手段时,其公示效力应与登记和占有相同。

关键词:担保财产;非典型担保;权利质押;权利抵押;新型担保

2.数字身份的多元面向及其法律保护

作者:陆青(浙江大学光华法学院)

内容提要:数字身份是指以数字化方式呈现的身份。基于身份观念的复杂性,数字身份具有身份识别、身份认同和数字化身的多元面向。在身份识别面向上,需要对静态意义上的可信数字身份进行法律保护。在身份认同面向上,需要对个人数字化的社会镜像,即动态数字身份进行法律保护。数字化身则提供了一种看待数字身份的综合性面向。基于现实主体和数字化身交互关系的差异,数字化身有着不同的法律属性和规范内容。个人数字身份法律保护的重心是对数字环境下人的身份建构的自主性和完整性的保护,但在具体保护路径上,还须结合数字身份的不同面向予以规范整合和体系性回应。

关键词:数字身份;身份识别;身份认同;数字化身

《深圳大学学报(人文社会科学版)》

CSSCI/北大中文核心


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【政法空间与社会治理】

1.程序法与实体法协动视野下的反垄断民事诉讼资格

作者:王磊(贵州大学法学院)

内容提要:反垄断民事诉讼资格的认定需要以政策功能为导向去寻求妥当的法律技术,并重视诉讼法与竞争法的协调﹑程序资格与实体政策的契合。美国法在司法实践中采取直接侵害﹑反垄断损害等法律技术作为反垄断民事诉讼资格的认定标准,存在混淆程序资格与实体标准的弊端,我国应谨慎对待类似标准的本土化适用。从程序法视角观之,在损害要件中混入实体标准会导致起诉条件的“高阶化”,不利于促进反垄断法私人实施的法律政策,我国应剔除损害要件中的实体标准并推动起诉条件的“低阶化”,从而培养良好的竞争文化。从实体责任结构视角观之,我国责任后果法并未引入三倍赔偿责任制度以对受害人提供充分的激励,导致其对经营者的威慑力不足,所以不宜在损害要件中附加其他因素去抬高反垄断民事诉讼资格的标准,转而应该单纯以损害为标准降低原告的起诉条件,放宽责任成立的“入口”并提升对垄断经营者的威慑效应。唯有站在程序法与实体法的协动立场之上,反垄断民事诉讼资格才能得到妥当的认定。

关键词:反垄断民事诉讼资格;私人实施;反垄断损害;三倍赔偿责任;最佳威慑

2.我国数据安全法益保护:域外经验与立法路径

作者:蔡士林(中国矿业大学人文与艺术学院、中国矿业大学安全工程学院)

内容提要:数据作为人工智能时代所有新兴技术由概念化走向商业化的核心要素,自然成为世界各国立法领域中的焦点议题。数据安全法益包含数据的保密性、完整性和有用性等内容,它们不仅指引刑事立法和司法,而且也成为佐证数据安全应当被予以独立保护的重要理由。检视域外典型的3种立法保护模式,不难发现它们虽存在形式上的差异,但本质上都将数据本身的独立刑法保护作为立法动因,不断细化数据犯罪的类型...

法学专硕(法学专硕考研科目有哪些)

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