以波斯纳为首的法律经济学家从理性效用最大化的假设出发，巧妙地运用了新古典经济学的价格理论及其所蕴含的成本收益分析框架，全面“扫荡”了普通法的所有部门法领域。他们不仅在立法领域和司法领域分别提炼了“出价最高者得最佳价格”和模拟市场的法律威慑理论和司法定价理论，而且基于社会成本最小化的效率要求，为侵权法、合同法、证据法、刑法等部门法领域提供了立法。虽然成绩辉煌，但对于这所学校的领导者波斯纳法官来说，还是不够的。作为一个“我道一致”并愿意追求终极理论的法学家，波斯纳法官努力为自己亲手打造的法律经济学大厦找到一个坚实的伦理基础，也就是成为波斯纳理论标签的著名的“财富最大化”。

在财富最大化理论提出之前，边沁的功利主义哲学一直被视为法律经济学的伦理基础。然而，波斯纳法官认为，“我称之为‘财富最大化’的经济规范为伦理理论提供了比功利主义可能提供的更坚实的基础。”因为在他看来，隐藏在自由市场背后的财富最大化伦理，包含了康德的“同意”和边沁的“功利”两种价值。它是一种注重输出、强调社会合作的伦理学，足以容纳边沁的功利主义和康德主义这两种对立的哲学传统。基于对自由市场经济的高度信任，波斯纳法官坚定地认为，财富最大化不仅是普通法审判的指南，也是一种真正的社会价值，是法官职位能够很好提升的唯一价值。因此，它不仅提供了准确描述法官行为的关键，也为批评和改革提供了正确的依据。不仅如此，波斯纳法官还将财富最大化作为其法律经济学理论建设的实证和伦理基础。在经验方面，普通法通过各种方法促进财富最大化交易，而法官总是通过最大化普通法领域的社会总产出来制定规则和判决案件；规范方面，法经济学要求立法要尽可能严格，符合财富最大化的秩序；而法官要按照财富最大化的要求来判案。

综上所述，本节从理性效用最大化的假设出发，基本完成了对法经济学新古典范式的总体特征和具体研究方法的有机整合。简而言之，在这种法律经济学的眼中，“法律经济学可以定义为应用经济理论(主要是微观经济学和福利经济学的概念)来考察法律和法律制度的形成、结构、功能以及对经济的影响。”

新古典经济学在法律研究中的应用局限虽然法经济学的新古典范式在法经济学研究中占据着绝对主导的垄断地位，但我们需要从新古典经济学应用于法学研究的这一研究范式是否能够真正满足现实法律世界的理论需求这一角度来反思其必要性和有效性。即使真的有必要和有效，也需要探讨基于边际分析的价格理论是否适用于法学研究，是否存在一定的应用局限性，法律制度功能分析是否完备，是否存在一些未指明的理论假设和隐藏的适用边界。

本部分试图以理性效用最大化假设、成本收益分析、法律威慑理论和社会成本最小化为对象，不仅试图揭示隐藏的理论假设和适用边界，还指出其对法律制度功能的认识不足。简而言之，本节不仅指出了新古典范式的有效性，还讨论了这一理论应用于法律研究的局限性(简而言之，即关于立法、司法、执法和守法的研究)。

(一)理性效用最大化假设：什么样的理性？如何最大化？

贝克尔不仅指出人类的一切活动都包含着效用最大化的动机，可以用经济学分析来研究和解释，而且还以微积分为工具研究了家庭产出、人力资本投资和利他行为的最优效用函数，论证了它们效用函数最大化的均衡条件。受其思想影响，波斯纳法官也多次强调“人总是理性地最大化自己的满足感，所有人在所有涉及选择的活动中都是这样做的”，并质疑科斯对理性效用最大化思想的批判。

但如果我们对新古典经济学中的消费理论有所了解，很明显贝克尔的行为理论无非是将消费理论的适用范围扩大到人类的所有行为。在消费者理论中，首先假设消费者是理性的个体，在面对两种商品时寻求效用最大化，无差异曲线和预算线是效用最大化的有限条件。因此，根据边际效用相等原则，位于预算线和无差异曲线切线处的商品组合一定是满足其理性效用最大化的商品组合。只要消费者被普通的社会个体(无论是私人个体还是社会个体)所取代，两种商品被两种欲望或需求所取代，这一理论就可以应用于对人类一切行为的研究，贝克尔的研究思路就是如此。

在仔细研究了基于消费者理论的理性效用最大化之后，我们发现该理论包含三个未说出口的前提假设，一个是效用的主观假设，另一个是连续性假设，第三个是完全理性假设。

第一个假设其实隐藏在“效用”概念中，是一个基于主观感知的心理学概念，也是人们批评经济学有主观主义方法论倾向的根源。由于是主观感知，研究者很难持续量化。基于“基数效用”的边际效用递减理论(即效用可以度量和总结)没有坚实的经验基础。由于基数效用理论的缺陷，经济学研究并应用了“序数效用”(消费者只是在不同商品之间进行排序)，提出了“无差异曲线”理论。第二个假设是消费者可以购买的商品组合(即预算线)和无差异效用的商品组合(即无差异曲线)是无限连续的。只有在连续变量的基础上，微积分这个数学工具才有应用的空间，追求理性效用最大化也不会是漫无目的的。第三个假设更微妙。

为了使理性效用最大化，消费者必须是一个完全理性的个体，即他必须充分了解两种商品的价格和变化，某种无差别曲线上具有无差别效用的所有商品组合，连续效用函数中包含的无数无差别曲线的位置以及不同的商品组合等等。但问题是，把人的理性选择建立在不真实的主观主义方法论上，并不十分可靠。很多时候，人类的选择不是无限连续的变量，而是非此即彼的离散变量。更重要的是，人类只是一个信息不完全、计算能力有限的有限理性人，而不是一个拥有无限理性的“上帝”。也许正因为如此，科斯批评新古典经济学的这一理论基石(经济学中最重要的需求曲线是由无差异曲线推导出来的)实际上毫无意义，而“效用”应该留给社会学家和人类学家去探索，而威廉姆森也认为效用最大化的根本含义实际上是“晦涩难懂的”，因为现实世界中的信息成本是正的。

回归法学研究，由于法学研究者的研究对象无非是立法、司法、执法和守法，当然可以用理性的效用最大化思想来研究立法者、法官、执法人员和守法者的效用函数。然而，鉴于缺乏连续性假设和完全理性假设，即使波斯纳法官在研究联邦法官的效用函数时，也无法确定什么是最优效用函数，更不用说论证效用函数最大化的均衡条件了。在很大程度上，法律文献中的“理性效用最大化”实际上只有一种修辞效果。

(二)成本收益分析：最大化和一维理性选择理论

与极具争议的效用最大化不同，“趋利避害”实际上是对人类行为的一种现实描述，这种行为一直能够繁衍至今。因此，“趋利避害”的有限理性人不仅被公认为经济学的基本假设，基于这一假设的理性选择理论自然也具有很强的解释力。无论是私人个体、家庭、企业、其他组织还是国家，“两个利益的权利更重要，两害相权不重要”应该是他们理性选择的基本考量。

然而，尽管经济学的基础是基于个人主义的理性选择理论，但新古典范式中的成本收益分析模型与科斯的比较制度分析有很大不同，甚至与旨在研究互动决策的博弈论研究也有很大不同。仔细考察主流法经济学的成本收益分析，发现其研究特点是23360。一种是基于连续性假设的财富最大化或成本最小化模型。其次，其分析对象局限于单个个体、单个组织、单个系统、单个案例，忽略了人与人、人与制度之间，甚至制度之间的战略互动及其均衡后果。

先看第一个特点。与注重比较制度分析的科斯经济学不同，主流法经济学的理论模型是基于边际分析的成本收益模型。但回到法律研究，私人或公共决策者的选择之间没有连续性，因此不存在边际分析的可能性。因为不同的选择实际上是基于当下去面对未来，考虑和比较不同选择背后的机会成本(即替代选择的预期收益)实际上是法律(或法律)决策者进行理性考量的基础。由此，我们得到了新古典范式成本收益分析的第一个应用局限，它只适用于具有连续特征的研究对象的分析。看第二个特点。事实上，这就是波斯纳的法律经济学——特征的体现，即一维法律经济学3354，在成本收益分析中的体现。本文以“高效违约”为例，对波斯纳法官的一维思维进行了批判。虽然“高效违约”是Cardo —— Hicks意义上的效率提升，“从一个互动博弈的角度来看，“高效违约”的背后不仅是一个司法技术难题，更是一个诚信的市场伦理长期可能被败坏的风险。”由此，我们可以得到波斯纳成本收益分析法的第二个应用局限，只适用于分析单个主体的理性决策，而没有双边交互场景。

(三)法律威慑理论的不完全法律功能分析：

法律威慑理论是通过法律责任为违法行为设定后果，从而为行为人在从事违法行为之前放弃违法行为创造激励。法律威慑一个行为的原因是它带来了社会损失(作者注——即它带来了负外部性)，通过威慑该行为，避免损失就相当于增加了社会福利。根据这一理论，法律的功能在于外部成本的内部化，法律威慑可以通过事后的法律惩罚提前实现。例如，刑法的目标(即通过惩罚犯罪在事件发生之前预防犯罪)在很大程度上反映了这一理论的本质。

可以说，正是通过法律规则体系对市场价格体系的类比，法律规则下的行为人与经济行为人具有相同的行为。这是理性选择理论能够应用于法律分析的前提，也是法律威慑理论能够发挥作用的基本条件。在这些法律经济学家看来，能够内化外部成本的法律是一种能够诱导人们追求利益最大化的政策工具，法律的主要功能是通过法律的强制执行实现有效的威慑或激励。

但法律的功能是否仅限于威慑？法律人的答案是否定的，因为在他们看来，作为现代市民社会和市场经济的支撑力量，法律的基本功能实际上是“定分”“止争”。

所谓“定分”，其实就是边界权，既包括立法者权利的初始界定，也包括法官正当权利发生冲突时的重新边界权。科斯曾说：“不确立权利的最初定义，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。”简子秀还指出，“人与人之间的竞争无处不在。如果没有固定点，人们就会为所欲为，互相争斗，资源就会枯竭。”但一方面，由于“定点”也需要成本，法律的存在只有在法律的“定点”成本低于其所替代的市场或其他交易成本时才有必要；另一方面，当立法者或法官“赋分”时，由于“赋分”成本或边界权利成本是公共权力在界定权利或选择规则时的机会成本，是不可避免的最高成本；因此，它必须比较未来不同边界权利方案(或规则选择)的机会成本(或必须放弃的预期最大利润)，选择机会成本较低的方案。事实上，这是科斯对法律“划分”(或边界权)的看法。遗憾的是，“评级”的法律功能从未进入波斯纳法官的理论视野，因为在他看来，“因为自由市场经济的存在，权利的初始分配很快就会消散，所以权利的初始分配没有实际意义。在我看来，这种观点不仅再次表明波斯纳法官忽视了(甚至忽略了)科斯的思想，而且是一个相当显著的理论缺陷。

看《停止战斗》。所谓“止争”，可以理解为消除争端，既包括先有争端，也包括后有争端。在公民社会中，在最初的合法权利之后，基于自愿的权利交易和转让将随之而来。如果交易能够成功执行，这就是“帕累托改进”，将使交易双方受益。如果交易成本为零，价格的“看不见的手”将引导人们实现自身利益和社会福利的最大化，帕累托效率将自动实现。在这个理想的大同世界里，没有纠纷，也没有诉讼。然而，在现实世界中，交易成本无处不在。我们身边有很多故意侵权、故意违约、故意犯罪，也有很多风险和过失行为。法律应该如何“止争”？法律威慑理论为法律“止争”提供了事前机制，通过事前的责任分配可以在事后实现有效预防。但需要注意的是，由于“止争”既是事前，也是事后，法律威慑理论实际上只表达了法律“止争”的事前功能，更多法律“止争”功能的实现仍需依靠“一贯依法裁判”的司法机制。这是一种通过事后一致的法律判断提前预防纠纷的机制，其理论抽象是李肃教授总结的哈利第一定理。鉴于本文的主题和篇幅，在此不再赘述。

基于以上讨论，我们发现，主流法经济学的法律威慑理论实际上是一种不完全的法律功能理论，不仅不能充分体现法律的“止争”功能，而且忽视了法律事后“定分”的更重要功能。

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